Hong Kong est une place forte pour les cadres expatriés.
Dans cet article, notre analyse traitera du retour en France des expatriés qui résident à Hong Kong, du terme de la mobilité internationale, et notamment d’une potentielle négociation de départ des effectifs.
Le retour d’expatriation de Hong Kong peut être délicat :
De manière pragmatique, soit l’entreprise propose une sortie intelligente des effectifs, afin de se séparer de manière amiable de son salarié, soit le salarié devra créer les conditions nécessaires afin de pouvoir judiciairement obtenir une indemnisation suffisante.
Préparer sa négociation, et à défaut, préparer un contentieux.
Notre expérience nous a permis de :
– négocier des sorties amiables des effectifs pour des salariés expatriés à Hong Kong ; et
– Gérer plusieurs contentieux, dont un contentieux global, en France et à Hong Kong (contestation de la rupture du contrat local à Hong Kong et contestation de la rupture du contrat français. Dans ces hypothèses, le contrat local à Hong Kong prévoyait l’application du droit français, soit en son sein, soit au sein d’une side letter, ou d’une convention tripartite).
En tout état de cause, la préparation d’une bonne négociation de sortie, comme d’un contentieux implique de traiter les questions :
Pour rappel, Hong Kong abrite 346 filiales d’entreprises françaises, telles que : Dragages Hong Kong (Bouygues Construction), CA Indosuez Hong Kong Branch (Crédit Agricole), Schneider Electric , BNP Paribas Hong Kong, L’oreal Hong Kong Limited, Schneider Electric (Hong Kong) Limited, Sanofi Hong Kong Limited, Dassault Aviation Hong Kong, total, Areva, Vinci, LVMH. #Expatriation Hong Kong
Les 6 étapes cruciales déterminent le chemin d’une négociation réussie de son retour d’expatriation de Hong Kong
1
Déterminer le cadre juridique applicable
2
Déterminer la rémunération mensuelle brute moyenne
3
La rupture du contrat de travail Hongkongais
4
Quel montant demander lors de la négociation de la rupture du contrat d’expatriation ?
5
La fiscalité applicable à l’indemnité négociée
6
La rédaction du protocole d’accord transactionnel
Il convient dans un premier temps d’étudier la situation contractuelle vous étant applicable. Vous pouvez éventuellement disposer de :
Cette situation contractuelle devra être étudiée à l’aune de la structuration internationale de votre groupe.
En effet, l’étendue de l’obligation de réintégration sera différente en fonction de la structuration internationale du groupe. Deux hypothèses coexistent.
La filiale située à Hong Kong dépend de la société mère située en France avec laquelle vous aviez conclu un contrat. Dans cette hypothèse, l’obligation de réintégration issue de l’article L.1231-5 du Code du travail s’appliquera.
A défaut, il conviendra de traiter uniquement de l’obligation de réintégration contractuelle, contenu dans l’avenant d’expatriation ou de détachement, dans une convention tripartite ou dans le contrat local.
La deuxième étape consistera à définir avec la plus grande précision la rémunération mensuelle brute moyenne, point d’achoppement de toutes les négociations de retour des cadres dirigeants expatriés
S’agissant de l’indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts, on va intégrer dans le calcul des douze derniers mois :
S’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, la situation va varier en fonction de l’application de l’article L.1231-5 du Code du travail. Si ce dernier s’applique, et en l’absence de poste de réintégration, la solution sera identique que celle retenue ci-dessus pour l’indemnité légale et les dommages-intérêts.
Dans le cas ou l’article L.1231-5 du Code du travail ne serait pas applicable, le calcul devra se faire selon les modalités de la convention collective.
Pour la convention collective de la métallurgie du 7 février 2022, il convient de se référer à l’article 75.3.2 « salaire de référence ». Ce dernier permet d’intégrer tous les avantages en nature, et toutes les rémunérations.
Pour la convention collective de la banque , il convient de se référer à l’article 39. Ce dernier permet d’intégrer uniquement le salaire de base, à l’exclusion de toute prime fixe ou exceptionnelle.
Pour la convention collective des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 , il convient de se référer à l’article 7.5. Le calcul renvoie au dernier mois de salaire avant le licenciement, auquel il convient d’intégrer, au prorata, la rémunération variable.
Pour la convention collective de l’industrie du pétrole du 3 septembre 1985 , il convient de se référer à l’article 311. Ce dernier fait référence aux salaires du dernier mois avant le licenciement, sauf variation durant les douze derniers mois. Nous avons donc ici une certaine flexibilité.
Le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne demande donc un travail préliminaire précis afin de proposer une solution indiscutable à l’entreprise.
A Hong Kong, le package prévoit souvent la prise en compte du logement (Housing allowance), apparaissant par ailleurs sur le bulletin de paie. Il existe aussi à Hong Kong des crédits d’impôt sur le revenu en fonction du montant du loyer.
A Hong Kong, le statut d’autonomie permet d’appliquer une loi spécifique appelée « Employment Ordinance (Cap. 57) », laquelle s’interprète aussi sous les « Codes of Practice » rédigées par la « Equal Opportunity Commission ».
La notice period (préavis) issue du contrat hongkongais est souvent payé sans être exécutée.
Le Code du travail de Hong Kong est très strict sur le paiement du solde de tout compte, lequel doit intervenir nécessairement dans les 7 jours suivant la fin du contrat, et ce, au titre de la section 25 de l’ordonnance sur le droit du travail (section 25 of the Employment Ordinance (Cap. 57 of the laws of Hong Kong).
A défaut, l’entreprise risque une amende de 350.000 HK$, et une peine de prison de 3 ans (section 63C of the EO).
Il arrive qu’une clause contractuelle, une side letter, ou une convention tripartite permette l’application du droit du travail français dans le cadre de la rupture du contrat de travail local à Hong Kong.
La négociation doit donc intégrer la rupture des deux contrats (le contrat de travail français et le contrat de travail hongkongais).
Le montant de la négociation de la rupture de votre contrat de travail à durée indéterminée français et de votre contrat local dépendra à la fois du droit français et du droit hongkongais.
Le montant dépendra notamment :
Le montant principal sera défini par l’indemnité légale et l’indemnité supra légale. Il conviendra de tenir compte de l’éventuelle perte des stock-options (option de souscription ou d’achat d’actions), de l’âge du cadre expatrié et la proximité avec la retraite notamment, et de la perte des bonus ou rémunération variable prévisible dans le temps (certaines banques prévoient par exemple un plan de rémunération sur les quatre années à venir en fonction des résultats de l’entreprise, de son empreinte écologique et de son score en matière de responsabilité sociale des entreprises).
Seule une analyse approfondie pourra permettre de circonscrire le package de départ, tout en contrôlant en parallèle l’absence d’erreur en matière de CFE et de retraite complémentaire notamment.
La négociation du montant de l’indemnité de départ du cadre expatrié, du (« severance plan »), n’est que la première des étapes.
La négociation d’un montant seul ne permet aucune projection, sans la compréhension de la fiscalité applicable et de ses risques.
La fiscalité dépendra notamment du droit international public, à savoir la convention fiscale bilatérale spécifique signée entre la France et la région administrative spéciale de Hong-kong le 21 octobre 2010.
La fiscalité dépendra aussi du lieu de résidence du cadre expatrié au moment de la perception des sommes.
La fiscalité dépendra aussi des commentaires OCDE visant à interpréter les clauses des conventions fiscales bilatérales, notamment lorsqu’une somme est perçue postérieurement à un changement de résidence fiscale, et qu’elle est en rapport avec un travail exercé dans le précédent pays de résidence.
Enfin, il ne faut pas non plus oublier le sort social des indemnités de rupture, à savoir, pour la partie française, la CSG-CRDS et les cotisations sociales.
En droit interne français, les exonérations de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu seront régies par l’article 80 duodecies du Code général des impôts, et par les articles L.136-1-1 et L.242-1 du Code de la sécurité sociale.
Un protocole d’accord transactionnel sera signé entre les parties afin d’entériner l’accord de départ du cadre expatrié, son éventuel rapatriement, ses indemnités, et les différentes clauses de garantie fiscale négociables.
Un passage devant le conseil de prud’hommes et une signature d’un procès-verbal de conciliation pourra aussi être envisagé.
La procédure de rupture conventionnelle ne sera que très peu souvent utilisée seule car cette dernière n’est pas confidentielle et n’assure pas à l’employeur une protection suffisante. Pour rappel, la rupture conventionnelle est circonscrite aux conditions de rupture du contrat de travail, mais ne concerne pas les conditions d’exécution du contrat de travail, laissant ainsi la possibilité d’une saisine du Conseil de prud’hommes sur ces motifs.
La rédaction du protocole d’accord transactionnel déterminera aussi la fiscalité applicable, raison pour laquelle sa rédaction est l’un des moments les plus sensibles de la négociation.
Négocier la rupture de son contrat d’expatriation nécessite la maitrise de mécanismes de droit hongkongais, de droit Français (droit social et droit fiscal) et de droit international (convention fiscale).
La négociation de retour en France après une expatriation en hongkongais aura des conséquences fiscales sur le long terme qu’il faudra anticiper, tout comme l’inscription à France emploi (pôle emploi), le sort de la CFE et de la retraite complémentaire, le délai de carence de l’indemnité chômage pour un expatrié (le différé d’indemnisation), et l’assiette de calcul de l’assurance chômage.
Il faudra aussi penser à la réinscription sur le régime de sécurité sociale française, mutuelle, ou à la poursuite d’une aventure à l’international, dans des destinations similaires et proches telles que Singapour, l’Australie, la Nouvelle-Zélande ou le Japon.
Le respect à la vie privée et familiale entrera en compte dès lors qu’il conviendra de respecter la scolarité des enfants et la situation du conjoint d’expatrié.
Être « expat » et partir vivre à l’étranger est une décision forte, indépendamment du pays d’accueil. Bien maîtriser son retour en tant qu’expatrié français non résident repose sur un positionnement stratégique devant être anticipé le plus en amont possible.
L’intervention d’un Avocat du barreau de Paris spécialisé dans la négociation des retours d’expatriés et dans la négociation de rupture de contrat de travail et mandat social sera nécessaire.
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Qui sommes-nous ?
Le Cabinet CHG-Avocat, inscrit au Barreau de Paris, concentre sa pratique sur la négociation en matière de rupture du contrat de travail, que soit par une transaction ou par l’obtention d’une rupture conventionnelle pour les cadres dirigeants et les expatriés . Il a fait de la défense des salariés son objectif premier. Le Cabinet accompagne aussi les Mandataires sociaux en négociation de départ.
