Les cadres expatriés et les mandataires sociaux expatriés sont nombreux à, chaque année, se diriger vers la Chine. Notre analyse traitera du retour en France des expatriés résidant en Chine.
Le retour d’expatriation de Chine peut être délicat. La pandémie mondiale de Covid-19 et les sanctions financières contre la Russie peuvent accélérer la fin des projets et les retours des expatriés vers la France.
Cependant, en l’absence de poste de réintégration ou de reclassement en France, ou pour des raisons de réorganisation, de restructuration, d’optimisation des coûts, ou d’âge du salarié notamment, un licenciement du salarié expatrié peut être mis en place à son retour.
Dans une telle circonstance, un « licenciement négocié » pourra être proposé par l’employeur. L’anticipation de diverses problématiques tant sociales que fiscales, tant françaises que chinoises, est la condition nécessaire à une bonne négociation de sortie. Cela implique de traiter les questions :
Les 6 étapes cruciales déterminent le chemin d’une négociation réussie de son retour d’expatriation de Chine
1
Déterminer le cadre juridique applicable
2
Déterminer la rémunération mensuelle brute moyenne
3
La rupture du contrat de travail chinois
4
Quel montant demander lors de la négociation de la rupture du contrat d’expatriation ?
5
La fiscalité applicable à l’indemnité négociée
6
La rédaction du protocole d’accord transactionnel
Pour comprendre le cadre juridique applicable à la négociation, il convient de souligner les deux régimes existant en droit français.
Le premier régime découle de l’article L.1231-5 du Code du travail. Il s’applique en présence d’une mise à disposition d’un salarié par une société mère située en France à une filiale située à l’étranger (en Chine ici). Lors du terme du contrat chinois, la société mère devra rapatrier et réintégrer le salarié expatrié. Ces obligations sont extrêmement fortes. Dans cette hypothèse, la société mère française à l’obligation de rapatrier et réintégrer le cadre expatrié sur un poste conforme à son niveau hiérarchique. Elle doit lui transmettre à cet effet une offre sérieuse de réintégration. A défaut de poste, la société mère française ne pourra pas licencier le cadre expatrié pour ce motif. Elle pourra même être condamnée à lui maintenir son salaire d’expatriation.
Le second régime s’applique lorsque la société en France n’est pas la société mère, et que la société étrangère n’est pas sa filiale. Par exemple, un salarié employé par une filiale française est envoyé en chine, au sein de la société mère, ou au sein d’une autre filiale. Les obligations de l’entreprise française seront moins étendues lors de la survenance du terme du contrat d’expatriation en chine. Dans cette hypothèse, il faudra se référer au contrat de travail et à la convention collective. Bien souvent, les obligations de rapatriement et de reclassement existeront. Cette obligation de reclassement est bien moins contraignante pour l’entreprise que l’obligation de réintégration. Un licenciement, en l’absence de poste de reclassement, pourra être sous certaines conditions envisagé.
La négociation qui sera menée par le conseil du cadre expatrié devra donc tenir compte de la structure internationale du Groupe dans lequel travaille le cadre expatrié.
La deuxième étape consistera à définir avec la plus grande précision la rémunération mensuelle brute moyenne, laquelle sert de base aux calculs de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de l’indemnité supra légale. Pour ce faire, il convient d’ajouter à la rémunération de base l’ensemble des avantages en nature perçus durant l’expatriation, en retenant comme période les douze derniers mois. Il conviendra d’exclure les sommes correspondant à des remboursements de frais professionnels.
Point d’achoppement de toutes les négociations de retour des cadres dirigeants expatriés, le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne (salaire de base + avantage en nature + bonus proratisé) est essentiel. La jurisprudence traite très largement le sujet selon les différentes conventions collectives applicables (convention collective Banque, convention collective de la métallurgie, etc).
Le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne demande un travail préliminaire précis afin de proposer une solution indiscutable à l’entreprise.
Un regard avisé se portera aussi sur la rupture ou le terme du contrat local chinois et ses conséquences. Le terme anticipé d’un contrat à durée déterminée local, signé en Chine, ou la rupture anticipée d’un contrat de travail à durée indéterminée local, soumis au droit chinois, ou un contrat équivalant, devra être intégré dans la négociation de sortie.
L’application de la réglementation chinoise, en anglais la China’s Employment Contract Law (ECL), permettra de négocier en plus d’une indemnité de rupture du contrat français (l’avenant d’expatriation, le contrat initial), une indemnité de rupture pour la rupture du contrat local, chinois.
Attention, à Hong Kong, le statut d’autonomie permet d’appliquer une loi spécifique appelée « Employment Ordinance (Cap. 57) », laquelle s’interprète aussi sous les « Codes of Practice » rédigées par la « Equal Opportunity Commission ».
La négociation doit donc intégrer la rupture des deux contrats (le contrat de travail français et le contrat de travail chinois).
Le montant de la négociation de la rupture de votre contrat de travail à durée indéterminée français et de votre contrat local dépendra à la fois du droit français et du droit chinois.
Le montant dépendra notamment :
Le montant principal sera défini par l’indemnité légale et l’indemnité supra légale. Il conviendra de tenir compte de l’éventuelle perte des stock-options (option de souscription ou d’achat d’actions), de l’âge du cadre expatrié et la proximité avec la retraite notamment, et de la perte des bonus ou rémunération variable prévisible dans le temps (certaines banques prévoient par exemple un plan de rémunération sur les quatre années à venir en fonction des résultats de l’entreprise, de son empreinte écologique et de son score en matière de responsabilité sociale des entreprises).
Seule une analyse approfondie pourra permettre de circonscrire le package de départ, tout en contrôlant en parallèle l’absence d’erreur en matière de CFE et de retraite complémentaire notamment.
La négociation du montant de l’indemnité de départ du cadre expatrié, du (« severance plan »), n’est que la première des étapes.
La négociation d’un montant seul ne permet aucune projection, sans la compréhension de la fiscalité applicable et de ses risques.
La fiscalité dépendra notamment du droit international public, à savoir de la convention fiscale bilatérale signée entre la France et la Chine le 30 mai 1984.
Attention, une convention fiscale bilatérale spécifique a été signée entre la France et la région administrative spéciale de Hong-kong le 21 octobre 2010.
La fiscalité dépendra aussi du lieu de résidence du cadre expatrié au moment de la perception des sommes.
La fiscalité dépendra aussi des commentaires OCDE visant à interpréter les clauses des conventions fiscales bilatérales, notamment lorsqu’une somme est perçue postérieurement à un changement de résidence fiscale, et qu’elle est en rapport avec un travail exercé dans le précédent pays de résidence.
Enfin, il ne faut pas non plus oublier le sort social des indemnités de rupture, à savoir, pour la partie française, la CSG-CRDS et les cotisations sociales.
En droit interne français, les exonérations de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu seront régies par l’article 80 duodecies du Code général des impôts, et par les articles L.136-1-1 et L.242-1 du Code de la sécurité sociale.
Un protocole d’accord transactionnel sera signé entre les parties afin d’entériner l’accord de départ du cadre expatrié, son éventuel rapatriement, ses indemnités, et les différentes clauses de garantie fiscale négociables.
La procédure de rupture conventionnelle ne sera que très peu souvent utilisée seule car cette dernière n’est pas confidentielle et n’assure pas à l’employeur une protection suffisante. Pour rappel, la rupture conventionnelle est circonscrite aux conditions de rupture du contrat de travail, mais ne concerne pas les conditions d’exécution du contrat de travail, laissant ainsi la possibilité d’une saisine du Conseil de prud’hommes sur ces motifs.
La rédaction du protocole d’accord transactionnel déterminera aussi la fiscalité applicable, raison pour laquelle sa rédaction est l’un des moments les plus sensibles de la négociation.
Négocier la rupture de son contrat d’expatriation nécessite la maitrise de mécanismes de droit Chinois, de droit Français (droit social et droit fiscal) et de droit international (convention fiscale). De nombreuses spécificités s’appliquent dans le cas de Hong-kong, et notamment une convention fiscale bilatérale particulière.
La négociation de retour en France après une expatriation en Chine aura des conséquences fiscales sur le long terme qu’il faudra anticiper, tout comme l’inscription à pôle emploi, le sort de la CFE et de la retraite complémentaire, le délai de carence de l’indemnité chômage pour un expatrié (le différé d’indemnisation), et l’assiette de calcul de l’assurance chômage.
L’intervention d’un Avocat du barreau de Paris spécialisé dans la négociation des retours d’expatriés et dans la négociation de rupture de contrat de travail et mandat social sera nécessaire.
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Le Cabinet CHG-Avocat, inscrit au Barreau de Paris, concentre sa pratique sur la négociation en matière de rupture du contrat de travail, que soit par une transaction ou par l’obtention d’une rupture conventionnelle pour les cadres dirigeants et les expatriés . Il a fait de la défense des salariés son objectif premier. Le Cabinet accompagne aussi les Mandataires sociaux en négociation de départ.
