Cadre dirigeant : comment réussir sa négociation de sortie ?
La rupture du contrat de travail d’un Cadre Dirigeant nécessite d’allier les spécificités du droit du travail à l’art de la négociation.
Une bonne négociation se prépare en amont, se consolide avec la rédaction d’un protocole d’accord transactionnel et se sécurise afin d’éviter un éventuel redressement fiscal dans les années qui suivent la signature de la transaction.
Les points stratégiques de la négociation pour le Cadre Dirigeant :
1
Le recours à une transaction : le licenciement négocié
2
Les mécanismes de la négociation
3
La technicité de la négociation et de la rédaction du protocole
Une réorganisation interne, un changement au sein du Comex, une stratégie politique, un motif économique et plus rarement un cas de harcèlement, ou de burn-out ; de très nombreuses raisons existent et justifient la nécessité pour un cadre dirigeant ou pour son employeur d’ouvrir une négociation de sortie visant la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. On parle aussi de licenciement négocié, de licenciement amiable.
Le recours à la rupture conventionnelle ne sera presque jamais utilisé en raison de la nécessaire recherche de confidentialité des parties, et de la fiscalité plus lourde pour l’entreprise (un forfait social de 20% s’applique sur la totalité du montant négocié). Le protocole d’accord transactionnel, unique véhicule assurant la confidentialité, primera.
La rupture du contrat de travail du Cadre Dirigeant sera bien souvent doublée de la rupture de ses mandats sociaux.
Bien qu’il soit parfaitement impossible de répondre de manière générique aux ressources à mettre en œuvre afin de parfaire une bonne transaction, certains éléments reviennent pour autant dans toutes les négociations.
La question de l’intégration des avantages en nature au sein de l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement est primordiale. A ce titre nos dossiers ont démontré que l’on pouvait passer d’une indemnité légale de licenciement de 120.000,00 euros à 250.000,00 euros, par l’intégration de la voiture de fonction et du logement de fonction notamment.
En déterminant correctement la rémunération mensuelle brute moyenne, on augmente à la fois le montant de l’indemnité légale, mais aussi la base de calcul de l’indemnité supralégale.
L’indemnité supralégale se calcule en effet en mois de salaire. Dès lors, retenir une rémunération mensuelle supérieure permet de démultiplier le montant de l’indemnité supralégale.
Il convient aussi de traiter correctement le sort des stock-options ou des stock-grants, autrement dit des plans d’option de souscription ou d’achat d’actions. La rupture du contrat avant le terme de la « vesting period » ne permettra pas au cadre dirigeant de lever l’option et de bénéficier de ses stock-options. En jurisprudence, en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, on qualifie ce préjudice de « perte de chance de ne pas pouvoir lever les actions ». Attention, la fiscalité de ce préjudice, très spécifique, doit être prise en compte. Il ne s’agit pas de dommages-intérêts exonérés d’impôt sur le revenu.
La partie la plus importante de la rémunération des cadres dirigeants et des mandataires sociaux réside bien souvent dans les stock-options, ainsi que dans les bonus dus au titre de la rémunération variable (indifféremment de la dénomination qu’ils prennent).
La perte des stock-options en présence d’un licenciement abusif, ou dans le cadre d’une transaction, doit être compensée. Les rémunérations variables étalées dans le temps (12/24/36 mois) et qui ne seront pas perçues doivent aussi être compensées.
Il faut donc évaluer le préjudice, anticiper la fiscalité spécifique à chaque préjudice, et maîtriser parfaitement la rédaction du protocole d’accord transactionnel, lequel déterminera en partie le sort fiscal des différents postes de préjudice.
En présence d’une dimension internationale, il faudra aussi intégrer les problématiques spécifiques aux situations d’expatriation, à savoir l’intégration de la convention fiscale bilatérale entre les deux pays (expatriation et source), les commentaires OCDE sur les rémunérations spécifiques (stock-options), la fiscalité applicable, les charges sociales applicables et les exonérations.
Il peut aussi être intéressant, avant de procéder à la signature d’une transaction, de vérifier le parfait paiement des cotisations de retraite de base et complémentaire (Agirc – Arrco, CFE pour les expatriés), et ce afin d’éviter une surprise au jour de la liquidation des droits à la retraite.
La transaction permettra aussi au cadre dirigeant d’avoir accès à l’assurance chômage, rappel étant fait que l’indemnité de départ, l’indemnité de licenciement négociée avec l’employeur aura une influence sur le délai de carence de pôle emploi (connu sous le nom de différé d’indemnisation).
La sauvegarde de la réputation passera par la nécessaire maitrise de la communication interne et externe, à savoir dans le Groupe (communication pouvant être restreinte au COMEX) et en dehors du Groupe (presse spécialisée). Cet aspect sera fondamental pour la suite de la carrière du Cadre Dirigeant.
L’entreprise elle se basera sur la Confidentialité des échanges entre Avocats ainsi que sur la confidentialité du protocole d’accord transactionnel pour assurer la partie réputationnelle, et éviter un procès inutilement public.
La fiscalité dépendra de la rédaction du protocole d’accord transactionnel et des règles complexes découlant de l’article 80 duodecies du code général des impôts.
La méthode de rupture du contrat de travail déterminera aussi la fiscalité applicable (un protocole d’accord transactionnel postérieur à une rupture conventionnelle aura une fiscalité distincte d’un protocole d’accord transactionnel seul. Le premier pourra par ailleurs uniquement régler les éléments liés à l’exécution du contrat, et non à la rupture du contrat de travail).
Il conviendra aussi de séparer la transaction du solde de tout compte, lequel contiendra le montant du dernier mois du préavis, les congés payés et rtt non pris, les éventuels bonus ou autres primes mensuelles.
La transaction peut aussi prévoir une dispense payée d’exécution du préavis, un « garden leave ». La transaction devra régir le sort des clauses de non-concurrence, introduire une clause de confidentialité et une clause de non-dénigrement. Un oubli afférent à la clause de non-concurrence viendra inéluctablement modifier la fiscalité prévue et anticipée dans le protocole.
Le protocole devra être cohérent avec le contenu de la lettre de licenciement, le timing retenu, et contenir la contestation matérielle des différents griefs formés dans ladite lettre.
Négocier la rupture de son contrat en tant que cadre dirigeant, et de ses éventuels mandats sociaux, est un processus extrêmement technique et précis, au titre duquel chaque détail aura une influence sur les années à venir (et ce, durant le délai de prescription de l’action en redressement fiscal).
L’accompagnement par un Conseil est bien souvent une condition sine qua non pour le cadre dirigeant afin de quitter son entreprise par le haut, tout en préservant son réseau professionnel. Par ailleurs, de très nombreuses entreprises invitent, en présence d’une réorganisation ou d’une volonté de rupture du contrat, le cadre dirigeant à prendre un Avocat. Cela permet en outre d’assurer la confidentialité des échanges et de négocier plus efficacement.
Notre cabinet intervient exclusivement ne matière de négociation de sortie pour les Cadres Dirigeants, les Mandataires Sociaux ainsi que les cadres et salariés Expatriés.
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Qui sommes-nous ?
Le Cabinet CHG-Avocat, inscrit au Barreau de Paris, concentre sa pratique sur la négociation en matière de rupture du contrat de travail, que soit par une transaction ou par l’obtention d’une rupture conventionnelle pour les cadres dirigeants et les expatriés . Il a fait de la défense des salariés son objectif premier. Le Cabinet accompagne aussi les Mandataires sociaux en négociation de départ.
